案例：

老趙是一家汽車公司的員工，2010年12月退休后，老趙跟其他退休在家的老人一樣，每天跟鄰居一起下下棋聊聊天，過起了閑散日子，但是因為忙碌慣了，又突然閑了下來，老趙覺得很不適應，在汽車公司工作的時候，老趙的技術連領導都豎大拇指，他就打起了再找個活兒干的譜兒。機緣巧合，老趙把自己的想法跟汽車公司的人提了下，汽車公司又再次聯絡到老趙，希望能再次聘用老趙。老趙跟公司主管談了一下后便返回職位再次工作，老趙和公司雙方簽訂了臨時勞動協議。

但就在2012年7月份，老趙在指揮生產時右腿被機器切傷，司法鑒定為十級傷殘。手術費治療費都花了不少，老趙覺得這是在工作時受的傷，應該算工傷，醫療費應該由單位來支付。但單位卻以在返聘期間，沒有為趙某繳納工傷保險費為由，不給老趙出醫療費。老趙一怒之下向法院起訴，稱雙方存在勞動合同關系，原企業應按照工傷標準對其進行賠償。而企業則認為這屬于勞務關系，應當按照人身損害賠償的標準進行賠償。

問題：

1、老趙的這種情況是否屬于工傷？他的要求能否得到支持？原因說明。

2、 企業按照人身損害賠償的標準進行賠償是否正確？說明原因。

法律專家點評

點評答案由： 一、法律專家 廣東華途律師事務所 中人網論壇專家 冼武杰律師 提供二、 法律專家 云南亮劍律師事務所 黃斌律師 提供

廣東華途律師事務所 中人網論壇專家 冼武杰律師

本案例的情形是實踐中的難點問題，該問題在理論界和司法實踐中均是有非常大的爭議的，所謂有爭議就是怎么處理可能都對，關鍵是要看各地是否有統一的認識。

1、 退休職工與反聘單位或者新單位之間的關系應如何認定？

可以明確的是：退休職工如果已經享受了基本養老保險待遇或領取退休金的，則與反聘單位或者新單位之間建立的是勞務關系。

但是，退休職工如果沒有享受了基本養老保險待遇或領取退休金的，則與反聘單位或者新單位之間建立的關系，有的地方認定為勞動關系，有的地方認定為勞務關系。這個問題，在廣東，也是一個動態的變化過程，比如：2008年的《廣東省高級人民法院、廣東省勞動爭議仲裁委員會關于適用<勞動爭議調解仲裁法>、<勞動合同法>若干問題的指導意見》規定："用人單位招用已達法定退休年齡但未享受養老保險待遇或退休金的人員，雙方形成的用工關系可按勞動關系處理。"但是，在2012年的《廣東省高級人民法院、廣東省勞動人事爭議仲裁委員會關于審理勞動人事爭議案件若干問題的座談會紀要》卻規定為："用人單位招用已達到法定退休年齡但尚未享受基本養老保險待遇或領取退休金的勞動者，雙方形成的用工關系按勞務關系處理。"從廣東的審判精神的變化，也可以看出這一問題的爭議性。

2、 退休反聘職工受傷的應如何認定？

這個問題倒很簡單，如果實踐中認定雙方形成的用工關系按勞動關系處理，那么就形成工傷。如果是勞務關系，那么就不應認定為工傷。據筆者自己的了解，全國絕大多數地區可能都傾向于認定為非工傷的結論。比較特殊的是上海等個別地區，將退休反聘職工（不論有無享受基本養老保險待遇或領取退休金）與反聘單位或者新單位之間認定為特殊勞動關系，受傷按照工傷來進行處理。

補充一下：最高人民法院對這一問題曾做過一個答復，但答復也限定了一個條件（現工作單位已經為勞動者繳納了工傷保險費），因此，該答復還無法擴展來應用。 2007年7月5日， 最高人民法院行政審判庭《關于退休人員與現工作單位之間是否構成勞動關系以及工作時間內受傷是否適用<工傷保險條例>問題的答復》（法釋[2007]行他字第6號）。

重慶市高級人民法院：你院[2006]渝高法行示字第14號《關于退休人員與現工作單位之間是否構成勞動關系以及工作時間內受傷是否適用<工傷保險條例>一案的請示》收悉。經研究，原則同意你院第二種意見，即：根據《工傷保險條例》第2條、第61條等有關規定，離退休人員受聘于現工作單位，現工作單位已經為其繳納了工傷保險費，其在受聘期間因工作受到事故傷害的，應當適用《工傷保險條例》的有關規定處理。

3、 企業按照人身損害賠償的標準進行賠償是否正確？

如果認定退休反聘職工受傷為工傷的，則毫無疑問應按工傷保險條例規定的工傷待遇標準予以賠償。如果認定退休反聘職工受傷為非工傷的，一種觀點認為應按照人身損害賠償的標準進行賠償，另一種觀點認為應參照工傷保險待遇的標準支付相應的待遇。

國務院法制辦《關于重新進入勞動生產領域的離休人員能否享受工傷保險待遇的請示》的復函（國法秘函[2005]310號）規定："關于離退休人員重新就業后發生工傷如何處理的問題，現行法律、行政法規沒有明確規定。我們認為，應當參照《中共中央辦公廳國務院辦公廳轉發〈中央組織部、中央宣傳部、中央統戰部、人事部、科技部、勞動保障部、解放軍總政治部、中國科協關于進一步發揮離退休專業技術人員作用的意見〉的通知》（中辦發[2005]9號）的規定辦理。該通知規定：離退休專業技術人員受聘工作期間，因工作發生職業傷害的，應由聘用單位參照工傷保險的相關待遇標準妥善處理；因工作發生職業傷害與聘用單位發生爭議的，可通過民事訴訟處理；與聘用單位之間因履行聘用合同發生爭議的，可通過人事或勞動爭議仲裁渠道解決。有條件的聘用單位在符合有關規定的情況下，可為聘請的離退休專業技術人員購買聘期內的人身意外傷害保險。"

因此，筆者認為，后一種觀點是正確的，企業應參照工傷保險待遇的標準支付退休反聘職工受傷相關待遇。

云南亮劍律師事務所 黃斌律師

1、老趙的這種情況是否屬于工傷？他的要求能否得到支持？原因說明。

老趙這種情況是否認定為工傷在法律界也存在較大爭議，各地的標準也不一樣，在具體司法實踐中各地有不同的地方標準，比如《北京市實施<工傷保險條例>辦法》明確規定"工傷認定申請有下列情形之一的，不予受理：受傷害人員是用人單位聘用的離退休人員或者超過法定退休年齡的。"《上海市勞動和社會保障局、上海市醫療保險局關于實施<上海市工傷保險實施辦法>若干問題的通知》明確規定"本市用人單位聘用的退休人員發生事故傷害的，其工傷認定、勞動能力鑒定按照《實施辦法》的規定執行，工傷保險待遇參照《實施辦法》的規定由聘用單位支付。"

另外最高人民法院對于超過法定退休年齡進城務工的農民以及離退休人員受聘于現工作單位，現工作單位已經為其繳納了工傷保險費等特殊情況下是否適應工傷保險的情況給予了肯定的答復。

所以我們認為老趙的情況是否屬于工傷要根據他所在城市以及他自身的情況來確定。比如老趙在北京，那么他的工傷申請就直接不被受理，在上海他的情況就構成工傷并且可以要求用人單位按照工傷的標準支付相關待遇。當然如果老趙屬于城務工農民或者現單位繼續為他繳納了工傷保險的特殊情況，那么老趙的情況也屬于工傷。

在實際的司法實踐中，如果老趙不屬于上述有具體規定的地區或特殊情況。各地的做法基本上還是不予受理或者不認定為工傷。因為根據《工傷保險條例》第十八條之規定，申請工傷認定必須提供與用人單位存在勞動關系（包括事實勞動關系）的證明材料；也就是說申請工傷認定的前提條件是存在合法的勞動關系�！秳趧雍贤�法》第四十四條規定勞動者開始依法享受基本養老保險待遇的勞動合同終止，可見退休人員已經享受基本養老保險待遇就不適用勞動合同法，那么他們和用人單位之間簽訂的勞動合同就不是法律上認可的勞動合同，他們和用人單位的關系也就不是法律上認可的勞動關系，所以我認為老趙如果沒有上述提到的特殊情況就不屬于工傷，如果他主張工傷賠償將很難獲得支持。

2、企業按照人身損害賠償的標準進行賠償是否正確？說明原因。

從第1個問題的回答中我們可以看出，老趙的情況是否屬于工傷，需要看具體情況，如果老趙的情況屬于我們提到的特殊情況，那么就構成工傷，如果用人單位按照人身損害賠償的標準進行賠償進行賠償就是不正確的。

當然如果老趙不屬于特殊情況，就不能被認定為工傷，老趙和用人單位的關系就是雇傭關系，根據《最高人民法院關于審理人身損害賠償案件適用法律若干問題的解釋》第十一條"雇員在從事雇傭活動中遭受人身損害，雇主應當承擔賠償責任"之規定，老趙可以以雇傭關系為由向用人單位主張人身損害賠償，此時用人單位按照人身損害賠償的標準進行賠償就是正確的。

辦理相關案件的經驗及個人觀點：

勞動者受到傷害后，如果被認定為工傷，需要勞動與社會保障局勞動能力鑒定部門作出喪失勞動能力的等級鑒定，再按照相關標準主張賠償，司法鑒定中心的傷殘等級鑒定在工傷賠償中一般不會被采納。根據我們辦理工傷案件的經驗來看，工傷的等級鑒定與人損司法鑒定相比較松，一般人損十級，工傷可能做到九級。

勞動者受到傷害后，如果被認定為工傷，需要勞動與社會保障局勞動能力鑒定部門作出喪失勞動能力的等級鑒定，再按照相關標準主張賠償，司法鑒定中心的傷殘等級鑒定在工傷賠償中一般不會被采納。根據我們辦理工傷案件的經驗來看，工傷的等級鑒定與人損司法鑒定相比較松，一般人損十級，工傷可能做到九級。