2005年7月，王某進入中興通訊工作，勞動合同約定王某從事銷售崗位，基本工資為3840元。中興通訊通過網上公示的方式將規章制度告知王某。其中《員工績效管理辦法》規定：員工半年、年度績效考核分別為S、A、C1、C2四個等級，分別代表優秀、良好、價值觀不符、業績待改進；S、A、C（C1、C2）等級的比例分別為20%、70%、10%；不勝任工作原則上考核為C2.王某原在公司渠道管理部分銷科從事銷售工作，2009年1月之后，因渠道管理部分銷科解散等原因，王某轉崗至華東區從事銷售工作。2008年下半年、2009年上半年及2010年下半年，王某的考核結果均為C2.中興通訊認為，王某不能勝任工作，經轉崗后，仍不能勝任工作，故在支付了部分經濟補償金的情況下解除了勞動合同。王某提起勞動仲裁，仲裁委裁決：中興通訊支付王某違法解除勞動合同的賠償金余額36596.28元。中興通訊認為其不存在違法解除勞動合同的行為，不服仲裁裁決，故訴至法院，請求判令不予支付王某違法解除勞動合同賠償金差額。

王某辯稱，考核為C2與不能勝任工作之間不具有關聯性，中興通訊沒有提供其不能勝任工作的直接證據。轉崗是因為分銷科解散，并非因為不能勝任工作。中興通訊屬違法解除勞動合同，請求法院維持仲裁裁決。

二、法院審理

杭州市濱江區人民法院經審理認為，中興通訊以王某不勝任工作，經轉崗后仍然不勝任工作為由解除勞動關系，應對此負舉證責任。根據《員工績效管理辦法》的規定，“C（C1、C2）考核等級的比例為10%”，雖然王某曾經考核結果為C2，但C2等級并不完全等同于“不勝任工作”。在中興通訊未能提交考核依據等有效證據的情況下，僅憑該限定考核等級比例的考核結果不能證明王某不能勝任工作的事實。雖然2009年1月，王某從公司渠道管理部分銷科轉崗至華東區工作，但轉崗前后王某均從事銷售工作，并存在渠道管理部分銷科解散導致王某轉崗這一根本原因，并不能證明王某的轉崗系因不能勝任工作而進行的轉崗。故本院認為，中興通訊主張王某不勝任工作，經轉崗后仍然不勝任工作的依據不足，存在違法解除勞動合同的情形，應當依照勞動合同法的規定向王某支付經濟補償標準的二倍的賠償金，故判令中興通訊于判決生效之日起十五日內一次性支付王某違法解除勞動合同的賠償金余額人民幣36596.28元。 宣判后，雙方均未上訴，判決現已生效。

三、案件評析

（一）“末位淘汰制”的界定及源起

“末位淘汰制”是指工作單位根據本單位的總體目標和具體目標，結合各崗位的實際情況，設定一定的考核指標體系，以此指標體系為標準對員工進行考核，根據考核結果對得分靠后的員工進行淘汰的績效管理制度。 這一制度源于美國通用電氣公司（GE）杰克-韋爾奇創建的活力曲線，也叫10%淘汰率法則。在GE 每年各級經理要將自己部門的員工進行嚴格評估，會產生10%的C類落后員工，通常表現最差的員工都必須走人。這種強勢的管理方法，形成了“優勝劣汰、適者生存”的優化組合，提高了勞動生產率。后來，“末位淘汰制”被我國華為、中興等知名公司所仿效。通過引入員工競爭激勵機制，把奮發向上的企業文化理念及市場壓力傳遞給員工，使企業始終處于一種激活的狀態，從而提高員工積極性和企業競爭力。

（二）勞動合同法視野下的“末位淘汰制”

近年來，不少企業將“末位淘汰制”寫入企業規章制度或者勞動合同中，作為績效考核體系的一種制度方法，定期將業績居于末位的勞動者降薪、調崗或解除勞動合同，由此引發的勞動爭議糾紛逐漸增多。在司法實踐中，我們需要進一步厘清勞動合同法視野下“末位淘汰制”的合法性問題。

1、“末位淘汰制”屬于用人單位的內部規章制度

制定單位規章制度是用人單位的權利，也是義務。我國《勞動合同法》第四條對用人單位的規章制度進行了規定。用人單位內部的規章制度要想得到法律的認可，須具備以下幾個條件：其一，制定程序合法。用人單位在制定、修改或者決定有關勞動報酬、工作時間、休息休假、勞動安全衛生、保險福利、職工培訓、勞動紀律以及勞動定額管理等直接涉及勞動者切身利益的規章制度或者重大事項時，應當經職工代表大會或者全體職工討論，提出方案和意見，與工會或者職工代表平等協商確定。“其二，履行告知義務。”用人單位應當將直接涉及勞動者切身利益的規章制度和重大事項決定公示，或者告知勞動者。“

顯然，“末位淘汰制”屬于涉及勞動者切身利益的重大事項，用人單位將其制定為單位的規章制度，要履行前述的制定程序和公示義務，才可能得到法律的認可，成為用人單位管理員工的依據。

2、“末位淘汰制”能否作為勞動合同的解除條件

“末位淘汰制”屬于用人單位的規章制度，但并不意味著用人單位對業績居于末位的勞動者可以單方面解除勞動合同。用人單位單方面解除勞動合同的情形是法定的；勞動合同法第三十九條，第四十條規定了用人單位的單方解除權（包括隨時解除和提前三十日通知解除）。其中，用人單位可能援引解除勞動合同的條款主要有：“勞動者嚴重違反用人單位的規章制度的”或者“勞動者不能勝任工作，經過培訓或者調整工作崗位，仍不能勝任工作的”。我們一一分析：

第一，勞動者業績居于末位，是否構成“嚴重違反用人單位的規章制度”。“嚴重違反用人單位的規章制度”，是指勞動者明知或應知規章制度的存在，卻基于故意或重大過失，從事了嚴重違反規章制度的行為。居于“末位”是一種客觀狀態，不是一種主觀從事的行為。“末位淘汰制”并不禁止也不可能禁止勞動者的工作業績在單位內部居于末位。因此，即使勞動者業績居于末位，并不意味著嚴重違反用人單位的規章制度，用人單位不能以此單方面解除勞動合同。

第二，勞動者業績居于末位，是否屬于“勞動者不能勝任工作，經過培訓或者調整工作崗位，仍不能勝任工作”。勞動者業績居于末位，可能是其不勝任工作，也可能其能夠勝任工作，卻因各種因素仍在某次考核中居于末位。因為末位總是客觀存在的，每次考核中，總會有人居于末位，考核不合格不能直接等同于不勝任工作。因此，用人單位不能因為勞動者業績居于末位，就主張其不能勝任工作而解除合同。并且，即使考核居于末位的勞動者確實不能勝任工作，用人單位也無權直接解除合同，而應當對勞動者進行培訓或調整工作崗位，只有在仍不能勝任工作的情況下，才能提前三十日以書面形式通知勞動者本人或者額外支付勞動者一個月工資后解除勞動合同。

3、“末位淘汰制”能否與勞動者的崗位調整或工資待遇掛鉤

勞動者在用人單位的工作崗位，工資待遇等，應由雙方協商確定。根據勞動合同法的規定，在勞動合同存續期間，用人單位與勞動者協商一致，可以變更勞動合同約定的內容。調整工作崗位或者工資待遇等作為“涉及勞動者切身利益的規章制度”，只要經過了前述的法定程序，就合法有效，對用人單位內部的勞動者具有約束力。因此，“末位淘汰制”規定對業績居于末位的勞動者調整工作崗位或者工資待遇，就意味著勞動者與用人單位協商約定用人單位對于業績居于末位的勞動者有權單方面變更合內容，可以得到法律的認可。

要注意的是，如果用人單位將考核與其勞動報酬、獎金等工資待遇相掛鉤，不得違反法律法規的相關規定。如果約定試用期，試用期的工資不得低于本單位相同崗位最低檔工資或者勞動合同約定工資的80%，并不得低于用人單位所在地的最低工資標準。

（三）本案中“末位淘汰制”的合法性分析

在中興通訊訴王某勞動合同糾紛一案中，中興通訊的《員工績效管理辦法》規定，員工半年、年度績效考核登記分別為S、A、C1、C2四個等級，其中 C（C1、C2）等級的比例為10%；不勝任工作原則上考核為C2.可以看出，中興通訊是以單位規章制度的形式規定了“末位淘汰制”。因王某多次考核為C2，故公司以王某不能勝任工作，經轉崗后，仍然不勝任工作為由解除勞動合同。這里有兩個問題：即考核為C2是否等同于不能勝任工作？王某是否因不能勝任工作而進行轉崗？

第一、考核為C2不能等同于不勝任工作�！秵T工績效管理辦法》規定，“C（C1、C2）考核等級的比例一般為10%，不勝任工作的員工原則上應考核為C2”�？梢姡�中興通訊在公司規章制度中限定了考核為C的比例，即每次考核中，不管員工的業績如何，總會有人被考核為C.中興通訊認為王某不勝任工作，應對此負舉證責任，應該舉證證明具體的考核依據以及王某不能勝任工作的具體事實。否則，考核為C不能直接等同于不能勝任工作。

第二、王某沒有因不能勝任工作而進行轉崗。即使王某不能勝任工作，公司也應該對其進行培訓或調整工作崗位，如果仍不能勝任工作，公司才可以提前三十日以書面形式通知勞動者本人或者額外支付勞動者一個月工資后，解除勞動合同。雖然2009年1月，王某從公司渠道管理部分銷科轉崗至華東區工作，表明上的確存在轉崗的事實，但這里存在王某的原工作崗位渠道管理部分銷科解散而導致王某不得不轉崗這一根本原因，原分銷科員工均進行了轉崗，并不能證明王某的轉崗系因不能勝任工作而進行的轉崗。

因此，中興通訊主張王某不勝任工作，經轉崗后仍然不勝任工作的依據不足，中興通訊存在違法解除勞動合同的情形，應當違法解除勞動合同賠償金。

（四）“末位淘汰制”的完善之路

1、“末位淘汰制”應依法制訂為單位規章制度

用人單位制定規章制度，既是權利，也是義務。“末位淘汰制”作為用人單位內部制定的“直接涉及勞動者切身利益的規章制度”，只要在制定過程中“經職工代表大會或者全體職工討論，提出方案和意見，與工會或者職工代表平等協商確定”，并予以“公示”或“告知勞動者”，就可以得到法律的認可。具體而言，用人單位實行“末位淘汰制”前，應結合績效目標制訂、績效考核評估、績效改進等內容，制定包括實行末位淘汰的崗位（對象）、程序、淘汰形式等方面的書面標準方案，充分征求員工意見，并經過職工代表大會討論通過后，向員工公示后生效。

2、合理界定“淘汰”形式

所謂“淘汰”，并非狹義上指解除勞動合同，而是指將勞動者從特定崗位上撤換下來，其形式可以包括降級、降職、免職、調整工作崗位、待崗培訓、解除勞動合同等多種形式。

用人單位單方解除勞動合同的條件是法定的，法律沒有賦予用人單位與勞動者協商確定勞動合同解除條件的自由。用人單位即使以法定程序制訂了以“末位淘汰制”為內容的規章制度，且經過公示，得到了勞動者的認可，也不能將“末位淘汰制”視為與勞動者事前約定的勞動合同解除條件。但是，如果將“淘汰”界定為降級、降職、免職、調整工作崗位、待崗培訓等其他形式，可以視為雙方事前約定的單方變更勞動合同內容的權利。用人單位就有權在不解除勞動合同的前提下對考核居于末位的勞動者予以降級、降職、調整工作崗位等形式的處理。

3、設定科學合理的考核指標體系

“末位”總是存在的，用人單位必須正確界定“末位”的內涵，將“不能勝任工作而處于末位”和“能勝任工作卻處于末位”區分開來。如果勞動者確實“不能勝任工作”。那么，用人單位須對其進行培訓或調整工作崗位，如果仍不能勝任工作，則用人單位可以依法提前三十日以書面形式通知勞動者本人或者額外支付勞動者一個月工資后，解除勞動合同。如果勞動者僅是在勝任工作的前提下業績居于“末位”，則用人單位則僅能根據“末位淘汰制”的規定，對業績居于末位的勞動者進行降級、降職、降薪、待崗培訓等形式的處理，而不能主張解除勞動合同。

要區分兩者，就需要設定科學合理的考核指標體系，以判斷勞動者能否勝任工作。考核體系的制定需要用人單位有明確的目標管理制度和清晰的職位職責界定。如果目標不清楚，職責不明確，考核標準無法確定，考評就無從談起。用人單位應根據單位實際，在與勞動者充分協商的基礎上，將勞動者的工作職責、崗位要求盡可能的細化、量化，特別要明確不能勝任工作的具體要求和指標，要有現實的可操作性，并在單位規章制度或者作為勞動合同附件予以明確并告知。

4、末位淘汰制的變革方式—標準線淘汰制

“末位淘汰制”在適用中難以判定末位者是否勝任工作，容易引發法律風險。近年來出現了末位淘汰制的變革方式—標準線淘汰制。“標準線淘汰制”是指用人單位按照事先制定的淘汰標準，對業績處于標準線以下的成員進行淘汰的方法。

用人單位事先制定了“標準線”，以規章制度的形式形成約束力。那么，業績處于標準線以下，就意味著“不能勝任工作”，“不能勝任工作”的考核指標就明晰了。用人單位就可以依法對勞動者進行培訓或調整工作崗位，在勞動者仍不能勝任工作的情況下，得以提前三十日以書面形式通知勞動者本人或者額外支付勞動者一個月工資后解除勞動合同。相對于“末位淘汰制”，“標準線淘汰制”沒有事前設定淘汰名額或淘汰比例。勞動者只要努力工作，就可以達到標準線，證明自己能勝任工作�？梢姡瑯藴示�淘汰制更為科學，評估結果更能實事求是地反映勞動者的績效水平，激勵勞動者更加出色地完成工作目標。