繼3月6日全國總工會副主席張鳴起做客央視呼吁在刑法中設立“惡意欠薪罪”后，3月9日，在十一屆全國人大三次會議新聞中心舉行的集體采訪會上，全總保障工作部部長鄒震再次提出增設“欠薪罪”（3月10日《新京報》）。

在刑法中增設“惡意欠薪罪”，這一主張其實早在幾年前就被提出過，但對于要不要將惡意欠薪行為入罪，社會公眾、法學專家乃至決策層的認識并不統一。支持者認為，工資是勞動者安身立命、養家糊口的最基本保障，欠薪比拖欠其他任何債務都更為嚴重，危害更大。因此有必要將惡意欠薪行為犯罪化，予以刑事制裁。反對者則認為，欠薪主要是一種民事違法行為，還是應通過民事程序來解決；刑法并非萬能，將欠薪行為犯罪化無助于問題的解決；在司法實踐中，如何認定欠薪者具有“惡意”，難以操作。

在筆者看來，將惡意欠薪行為犯罪化具有現實的必要性和合理性，而且不違背法理。具有正當理由的欠薪當然是一種民事違約行為，與犯罪行為存在本質區別。甚至對于找各種借口有意拖延支付工人薪金的行為，也不能隨便以犯罪來對待。但是，惡意欠薪（如拒不支付工人工資卻進行奢侈消費；卷款潛逃，隱匿行蹤等）則是嚴重的欺詐行為，理應以犯罪論處，這就像以欺詐手段實施虛假破產來逃避債務構成虛假破產罪一樣。刑法與民法的功能界分標準之一就是，刑法特別重視主觀惡性：一種違法行為，即使其客觀的危害并不是特別嚴重，但如果其主觀惡性達到一定嚴重程度，運用非刑事制裁手段不足以威懾此種違法時，刑罰制裁就是必要的。刑法當然不是萬能的，不能指望將惡意欠薪犯罪化后，從此就沒有欠薪行為。但這并不能成為不應將惡意欠薪行為入罪的理由。因為刑法除了功利價值（威懾犯罪）以外，還具有否定評價和規范指引的價值。

但是，在調節社會關系方面，刑法畢竟是最后的手段，當具有其他的替代措施時，最好不要動用刑罰。其理由在于，一是刑罰運作的社會成本較高，二是刑法只能治標，不能治本，因此不具有建設性作用，不能最終解決導致欠薪現象大量發生的社會機制缺失問題。就此而言，筆者認為，即使有必要將惡意欠薪行為入罪，也應將其設置為告訴才處理的犯罪。是否告訴、是否追究欠薪者的刑事責任，完全交由被欠薪的勞動者自己選擇（除非當事人自己告訴不能，才可轉為公訴）。這樣可使對欠薪罪的預期刑罰成為迫使企業主支付欠薪的壓力刑而存在，從而賦予勞動者在追討欠薪時一個強有力的談判籌碼。如果企業主迫于被究刑責的壓力而自動支付欠薪，則立法目的已經實現，而且免去了刑事程序的運作成本。

欠薪現象的大量發生，實際上反映了當前我國市場經濟活動中誠信機制的嚴重缺失。而建立健全社會的誠信機制，提高市場行為的道德自律水準，是政府之責，也是打造服務型政府的重要內容。事實上，對于企業拖欠職工工資等失信行為，完全可以通過諸如對企業進行信用評級、建立黑名單，并將其作為工商部門對企業進行年檢考核的內容之一；對勞動者發布就業信息預警；責令欠薪企業加倍償付；強令有欠薪記錄的企業向政府部門或當地工會組織繳存工資保證金等來治理。以上措施才是解決欠薪問題的治本之策，而且不存在很高的操作成本，比設立欠薪罪、追究欠薪者的刑事責任更具優勢和效果。