那么，這是否意味著“末位淘汰制”不宜再實行了呢？

　　常起爭議的淘汰制

　　“末位淘汰制”是指企業根據本單位的總體目標和具體目標，結合各個崗位的實際情況，設立一定的績效考核指標體系，并以此為標準對員工進行考核，再根據考核結果對得分靠后的員工進行淘汰的一種管理制度。

　　此制度舶來于美國一些公司，于上世紀90年代被我國一些企業采用，之后還被廣泛運用于行政事業單位和處理某些非勞動關系的事情。“末位淘汰制”在績效考評和處理勞動關系上，有著多種“版本”。有的只是據此將居于末位者作薪酬或崗位調整；有的則將此作為企業與員工終止勞動合同的依據。如國內某電腦集團每半年據此將5％的末位員工淘汰，只要業績考核成績排在最后5％范圍內的，不管其勞動合同是否到期，都毫不留情地予以解除。

　　這樣的淘汰制不斷引起爭議。肯定者認為，這有利于讓員工展開競爭，調動員工的積極性，克服效率低下的不良狀態。否定者認為，如此“末位淘汰制”不符合人本管理理念，容易造成員工心理負擔過重、同事關系緊張等；而且，人的工作狀態有起有伏屬于正�，F象，有時一個階段內業績不佳，未必反映其實際能力和潛力不行，故而遭到淘汰未必公正，不利于勞動者合法權益的保護。

　　應當說，以績效考核為依據的“末位淘汰制”，客觀上確實可以起到激人不甘落后的作用；有時淘汰掉的也確實是一些難以勝任工作的員工。但從現實看，近年據此淘汰的勞動者和單位發生爭議的案件越來越多。據國家勞動和社會保障部披露，我國勞動仲裁機構和法院審理的勞動爭議案件每年遞增約20％，而其中就包括諸多“末位淘汰”的案件�？磥恚�重新審視和規范這種“末位淘汰制”，已確實大有必要。

　　關鍵在規范

　　筆者認為，“末位淘汰制”如果只是作為單位內部的一種績效管理制度，本身并無多大問題，但必須依法加以規范。

　　規范之一，內容設計應合理合法。單位內部管理制度的制訂，無論是體現單位意志還是員工意志抑或雙方共同意志，應該與國家法律法規相吻合。比如，“末位淘汰制”的“末位”標準，就應當有底線，這個底線就是單位與員工共同協商制訂的最低任務指標。如果沒有這樣的底線規定，那就永遠都有進入“末位淘汰”的人。再如，對處于“末位”的人是否淘汰出原崗位或降低原薪酬，也應看其是否確實不能勝任原崗位工作。

　　規范之二，建立此制度的程序應當到位。如，必須有員工的共同參與，因為這畢竟是關系到全單位勞動者切身利益的制度，沒有員工的參與就難有公平可言。再者，形成的制度文本應當經過公示程序，廣泛聽取員工意見，盡可能得到大家認可；最后，則應在職代會上討論并通過。只有這樣，才能讓員工信服并且遵循。

　　規范之三，末位淘汰不能與有效的勞動合同發生抵觸。勞動合同是用人單位與勞動者之間明確權利義務的協議，是雙方對彼此在隨后的勞動過程中如何使用勞動力以及勞動力支出的約定。這屬于法律調整的范疇。“末位淘汰制”作為“家規”，要合乎法律的要求。“末位淘汰”不能納入到單位與員工解除勞動合同的情形之中，因為《勞動合同法》沒有列入這一項。“末位淘汰制”盡管會給員工穩定從業等帶來一些壓力，但它有利于形成你追我趕的局面，有利于為單位帶來活力，所以，我覺得只要加以規范，仍是一種可行的制度。

　法眼看是非

　　“末位淘汰制”的屬性應是單位內部的一種管理制度。但近年來，有些企業將此寫入與員工簽訂的勞動合同中，并作為企業與員工終止勞動合同的“約定”條文，這就涉及到法律問題了。

　　以法眼看，這在兩個層面上缺乏法律依據。一是現行的《勞動合同法》，已沒有“雙方當事人可約定勞動合同的終止條件”這一款。用人單位終止勞動合同，只能依據《勞動合同法》第四章列舉的情形，而列舉的情形中并沒有“末位淘汰”這一項。二是由最高人民法院出臺的《關于審理勞動爭議案件適用法律若干問題的解釋（二）》規定：“勞動合同的效力優先于單位制定的內部規章。”這意味著，當一個員工簽訂了勞動合同，如果沒有法律規定的可以終止合同的情形發生，那么，單位就無權以“末位淘汰”的自行規定為由，單方面解除員工的勞動合同。

　　現行的《勞動合同法》第四章有一款規定：勞動者不能勝任工作，經過培訓或者調整工作崗位，仍不能勝任工作的，用人單位提前三十日以書面形式通知勞動者本人或者額外支付勞動者一個月工資后，可以解除勞動合同。

　　按照此規定，如果確實是“不能勝任工作的”，可以依法解除勞動合同。但“末位淘汰”的末位者，未必就是確實不能勝任工作的。操作中不宜將“考核末位”與“不能勝任”兩個概念劃等號，因為這二者雖有聯系但畢竟不是一碼事。比方說，50個人參與考核，結果大家都超過了及格標準，這就表明即便是“末位”也是勝任工作的。所以，以“考核末位”來確定是否勝任工作，來確定淘汰者并解除勞動合同，既不夠科學也不符合相關法律的精神。

　　中華全國總工會法律工作部副部長謝良敏日前在解讀這一問題時指出：能否勝任工作應該以能否完成企業規定的勞動標準為依據，當然這個標準應該是企業與勞動者共同商討制訂出來的，不能是企業說了算，把標準制訂得高高的，故意讓員工達不到。筆者認為，若以這樣的原則來確定是否勝任工作的標準并考核員工，再據考核結果來依法確定是否解除員工的勞動合同，才是比較科學和穩妥的。